IL TRIBUNALE
Nella causa n. 792/04 r.g.a.c., introdotta da Innocenti Francesco
nei confronti della Curatela del Fallimento Innocenti Francesco, ha
pronunciato la seguente ordinanza;
E' rilevante e non manifestamente infondata la questione di
legittimita' costituzionale dell'art. 51, primo comma, n. 4, c.p.c.
nella parte in cui non prevede, nella causa di opposizione ex art. 18
r.d. n. 267 del 1942, l'obbligo di astensione per il giudice che
abbia fatto parte del collegio che ha emesso la sentenza opposta.
1. - Esposizione dei fatti.
Il Tribunale di Grosseto, con sentenza n. 14/04 del 26 febbraio
2004, pronunciava il fallimento di Innocenti Francesco, quale socio
illimitatamente responsabile della Sergio Innocenti & C. s.a.s., e
questo giudice partecipava alla composizione del collegio.
Lo stesso socio fallito, con atto di citazione ritualmente
notificato, proponeva opposizione avverso la pronuncia di fallimento
ai sensi dell'art. 18 l.f.
Il presidente con provvedimento del 14 giugno 2004, designava il
sottoscritto quale giudice istruttore, sebbene lo stesso avesse fatto
parte del collegio che aveva emesso la pronuncia opposta, sul
presupposto che non fosse ravvisabile una situazione di
incompatibilita' tale da giustificare l'astensione, in quanto la
sentenza dichiarativa di fallimento viene emessa al termine di un
giudizio a cognizione sommaria, mentre quella di opposizione viene
emessa all'esito di un giudizio a cognizione piena, cosi' aderendo
all'orientamento univoco della Corte di cassazione (in particolare,
nella motivazione del provvedimento presidenziale si richiamava la
sent. n. 12410 del 2000 della Suprema Corte, emessa successivamente
alla sentenza n. 387 de1 1999 della Corte costituzionale).
2. - Rilevanza e legittimazione.
La questione in esame e' rilevante in quanto questo giudice ha
fatto parte del collegio che ha emesso la sentenza opposta per cui
l'evenutale accoglimento dell'eccezione di incostituzionalita' ne
determinerebbe l'obbligo di astensione ai sensi dell'art. 51, comma
primo, n. 4 c.p.c.
Sotto il profilo della leittimazione, inoltre, va rilevato come
la norma sull'astensione obbligatoria debba essere applicata dal
giudice tenuto all'astensione e non gia' dal capo dell'ufficio, posto
che nelle ipotesi di astensione obbligatoria (come quella prevista
dall'art. 51, primo comma, n. 4, c.p.c.) il capo dell'ufficio non
deve autorizzarla ma limitarsi a prendere atto dell'astensione ed a
provvedere alla sostituzione del giudice astenutosi (Cass.
n. 1093/1981), dal che si deduce che in questi casi, a differenza che
nelle ipotesi di astensione facoltativa, i poteri decisori sono
esercitari dal giudice tenuto all'astensione e non gia' dal capo
dell'ufficio.
3. - Non manifesta infondatezza.
La norma di cui all'art. 51, comma primo, n. 4 c.p.c., secondo
l'intepretazione consolidata in termini di diritto vivente, viola gli
artt. 24 e 111 della Costituzione per la lesione del diritto alla
tutela giurisdizionale, sotto il profilo di esclusione della
terzieta' e della imparzialita' del giudice.
La Corte costituzionale ha gia' avuto modo di affermare che -
sebbene nel processo civile non siano applicabili le regole delle
incompatibilita' soggettive per precedente attivita' tipizzata svolta
nello stesso procedimento penale, in considerazione della
particolarita' e delle diversita' dei sistemi processuali - il
principio di imparzialita-terzieta' della giurisdizione ha pieno
valore costituzionale con riferimento a qualunque tipo di processo
(v. sentenze n. 387 del 1998; n. 51 del 1998; n. 326 del 1997).
In particolare, la stessa Corte ha osservato che «l'esigenza
imprenscindibile, rispetto ad ogni tipo di processo, e' solo quella
di evitare che lo stesso giudice, nel decidere, abbia a ripercorrere
l'identico itinerario logico precedentemente seguito; sicche',
condizione necessaria per dover ritenere un'incompatibilita'
endoprocessuale e' la preesistenza di valutazioni che cadano sulla
stessa res iudicanda (sent. n. 387 del 1998).
Ora, poiche' nel processo civile la garanzia
dell'imparzialita-terzieta' del giudice e' rimessa, per scelta del
legislatore, all'applicazione degli istituti dell'astensione e della
ricusazione, non puo' non rilevarsi come la ratio della disposizione
contenuta nell'art. 51, comma primo, n. 4, c.p.c. sia quella di
evitare che l'itinerario logico che e' stato gia' seguito per
l'emanazione del provvedimento impugnato sia ripercorso dallo stesso
magistrato in sede di gravame, perche' cio' attenterebbe alla
garanzia dell'alterita' del giudice ad quem.
Tale esigenza e' certamente ravvisabile nel giudizio di
opposizone avverso la sentenza dichiarativa di fallimento, in quanto
tale pronuncia e' suscettibile di assumere, in caso di mancata
opposizione, il valore definitivo con effetti di giudicato tra le
parti. In altri termini, sebbene la dichiarazione di fallimento venga
emessa al termine di un giudizio a cognizione sommaria, mentre quella
relativa al giudizio di opposizione all'esito di un giudizio a
cognizione piena, e' comunque ravvisabile l'esigenza di garantire la
terzieta' del giudice dell'opposizone, posto che cio' che rileva, ai
fini della ravvisabilita' dell'esigenza di garanzia de qua, non e'
tanto la natura piena o sommaria della cognizione quanto la funzione
decisoria (e non gia' meramente strumentale e provvisoria) che
caratterizza la sentenza oggetto di gravame.
A tal proposito, si deve rilevare come la principale
argomentazione con cui la dottrina e la giurisprudenza prevalenti
escludono per il giudice dell'esecuzione l'obbligo di astenersi ex
art. 51, comma primo, n. 4 c.p.c. dal giudizio di opposizione agli
atti esecutivi avente per oggetto l'ordinanza dallo stesso emesso sia
proprio l'assenza di poteri decisori in capo al giudice
dell'esecuzione, in quanto questi e' considerato come titolare
soltanto di poteri ordinatori finalizzati alla direzione ed al
controllo del procedimento esecutivo. Ma cio' rappresenta la conferma
indiretta che i presupposti necessari del motivo di astensione in
esame sono rappresentati dalla titolarita' e dall'esercizio dei
poteri decisori, poteri questi appartenenti all'organo che decide
sull'istanza di fallimento per le ragioni sopra indicate.
4. - Impossibilita' di una interpretazione adeguatrice - diritto
vivente.
Tuttavia, nonostante la ravvisabilita' dell'esigenza suddetta,
secondo l'orientamento della giurisprudenza di legittimita' il
magistrato membro del collegio del tribunale che abbia provveduto con
sentenza sull'istanza di fallimento di un determinato debitore non e'
tenuto ad astenersi, ai sensi dell'art. 51, comma primo, n. 4 c.p.c.,
dal partecipare al giudizio di opposizione avverso la pronuncia
impugnata (Cass. 20 febbraio 1978, n. 801; Cass. 2 aprile 1998,
n. 10527; Cass. 19 settembre 2000, n. 12410).
Si tratta di una interpretazione connotata in termini di diritto
vivente in quanto e' ravvisabile l'indirizzo giurisprudenziale
consolidato (Corte cost. sentenze nn. 37 e 189 del 1994), costante
nel tempo (Corte Cost. sentenze n. 398 del 1994) ed univoco (Corte
cost. ord. n. 326 del 1994).
Ai fini della valutazione della possibilita' di
un'interpretazione adeguatrice non sfugge l'importanza delle
argomentazioni offerte dalla sentenza n. 387 del 1999 della Corte
Costituzionale, ma si tratta di motivazioni che non possono condurre
al perseguimento del risultato ermeneutico che qui interessa.
In primo luogo, si deve rilevare come la Suprema Corte, alla
quale e' riconosciuto il ruolo di giudice della nomofilachia, si sia
pronunciata successivamente alla sentenza n. 387/1999 della Corte
delle leggi, ribadendo il proprio pensiero circa la non
configurabilita' neppure in astratto della situazione di
incompatibilita' tra giudice che dichiara il fallimento e giudice
della impugnazione (Cass. 19 settembre 2000, n. 12410), lasciando
cosi' implicitamente intendere di non ritenere estensibili alla
fattispecie fallimentare le argomentazioni con cui e' stata sostenuta
la possibilita' di un'intepretazione adeguatrice in materia di
impugnazione ex art. 28 legge n. 300/1970.
Inoltre, va osservato che le motivazioni addotte dalla Corte
costituzionale nella pronuncia n. 387/1999 non sono utilizzabili tout
court per un'interpretazione innovativa della norma di cui
all'art. 51, comma primo, n. 4 c.p.c. in materia di giudizio di
opposizione alla sentenza di fallimento. In particolare, in quella
sentenza si attribuiva un significato interpretativo fondamentale al
dato normativo rappresentato al fatto che nel sistema originario del
procedimento di repressione della condotta antisindacale, in cui era
prevista una fase davanti al pretore ed un'eventuale opposizione
avanti al tribunale, «non si poteva dubitare della sussistenza di una
duplicita' di fasi processuali, la seconda delle quali avanti al
tribunale assumeva tutte le caratteristiche di un ulteriore grado di
giudizio». Tale duplicita' di fasi, a giudizio della Corte, non si
poteva ritenere come venuta meno a seguito dell'intervento di
modifica di cui alla legge n. 847 del 1977, la quale aveva
riconosciuto la competenza monocratica del giudice dell'opposizione.
Ebbene, tale argomentazione, fondata sul dato normativo appena
enunciato, non vuo' essere estesa alla fattispecie in esame, in
quanto la normativa fallimentare ha sempre previsto la competenza del
Tribunale, in composizione collegiale, per la dichiarazione di
fallimento e per il giudizio di' opposizione.
Inoltre, ai fini della qualificazione dell'interpretazione della
norma de qua come diritto vivente, non puo' sottacersi l'importanza
del grado di consenso che essa ha raccolto nella pratica
dell'applicazione giudiziaria, posto che nella prevalenza degli
uffici non eprevista alcuna incompatibilita' tra le funzioni di
giudice facente parte del collegio che ha dichiarato il fallimento e
quelle di magistrato componente il collegio chiamato a decidere
sull'opposizione ex art. 18l.f.
Per tutte queste considerazioni, si ritiene che l'intepretazione
secondo cui il giudice che abbia partecipato alla deliberazione di
una sentenza dichiarativa di fallimento non e' tenuto, ai sensi
dell'art. 51, comma primo, n. 4, c.p.c., ad astenersi dal partecipare
al giudizio di opposizione avverso la stessa pronuncia si qualichi
quale diritto vivente, con la conseguenza che la stessa norma deve
essere assunta nel giudizio costituzionale come un dato oggettivo che
la Corte puo' condividere o no, ma che rappresenta in ogni caso la
premessa necessaria per valutare la costituzionalita' della legge".